195
Het ontwerp onderscheidt verder tusschen overdrachten, die lijden aan
volstrekte nietigheid en aan eene nietigheid, die slechts door bepaalde
personen kan worden ingeroepen, en die wij met den naam van relatieve
nietigheid kunnen aanduiden, en geeft daarvoor een verschillende regeling.
Indien een overdracht lijdt aan volstrekte nietigheid, werkt die nietigheid
ook tegen hen, die onder bijzonderen titel eenig recht op de zaak afleiden
van dengene, aan wien zij was overgedragen (art. 101). In alle gevallen
van relatieve nietigheid, met uitzondering van de nietigheid ingeroepen
door een minderjarige of onder curateele gestelde is de overdracht
vernietigbaar, in dien zin, dat de nietigheid niet werkt tegen derden
(art. 103). De nietigheid ingeroepen door minderjarigen en onder curateele
gestelden werkt daarentegen wel tegen derden (art. 102). «De vraag
rijst nu», zoo schrijft de heer Boer «of eene vervreemding door den
failliet tijdens het faillissement volstrekt of slechts betrekkelijk nietig is?
Door de faillietverklaring verliest de schuldenaar van rechtswege de be
schikking en het beheer over zijn vermogen, doch zulks neemt niet weg,
dat hij eigenaar blijft, enz.».
«Aangezien de failliet beschouwd moet worden als eigenaar, wiens be
voegdheid tot vervreemding tijdelijk is opgeheven, evenals zulks het geval
is bij de buiten gemeenschap van goederen gehuwde vrouw en den cu
randus, lijdt eene vervreemding door den failliet niet aan volstrekte, doch
aan betrekkelijke nietigheid (zie Mem. v. Toel., op art. 23, Molengraaff
Faillissementwet bl. 44; enz.»
«De failliet behoeft zich dus slechts van een strooman te bedienen om
het onroerend goed te brengen in handen van een derde, wiens recht dan,
volgens het Ontwerp geëerbiedigd zou moeten worden. Is deze opvatting
juist, dan zou dus het ontwerp hier de deur wijd openzetten voor
spoliatie».
Tot zoover de geachte Schrijver. Is nu deze opvatting juist, en moet
eene vervreemding door den failliet gedaan altijd hetzij aan volstrekte,
hetzij aan betrekkelijke nietigheid lijden, of wel zoekt de Schrijver de
verklaring van het feit, dat eene vervreemding door den failliet gedaan
geen effect sorteert, op een geheel verkeerd gebied, en moet die verklaring
buiten volstrekte en betrekkelijke nietigheid om ergens anders worden
gezocht? Ziedaar, wat wij hier wenschen te onderzoeken. Daar ook ons
recht beide soorten van nietigheid kent en mijns inziens het Ontwerp in
het wezen daarvan geen verandering brengt, achtte ik eene bespreking
van bovengestelde vragen hier ter plaatse van genoegzaam belang.
Wanneer lijdt eene overdracht aan volstrekte nietigheid? Ons antwoord
hierop is hetzelfde als op de vraag, wanneer lijdt eene overeenkomst in
het algemeen aan eene volstrekte nietigheid, namelijk wanneer aan de
overeenkomst iets ontbreekt, dat door de wet op straffe van nietigheid
