24
burige perceelen zouden optreden. Nu dit is nagelaten is de eigenaar-bouwer
tot schadevergoeding verplicht aan zijn buren wier perceelen door den zwaren
last die op den grond werd gezet, zijn gaan verzakken en scheuren.
1944/50. Rechtbank Middelburg, 30 Juni 1943. Een beslissing over het be
staan van een buurweg. Dit werd afgeleid uit de verklaringen van een vijftal
personen, dat ze niet beter wisten, dan dat de terreinstrook in kwestie er altijd
zoo heeft gelegen en door hen als weg werd gebruikt ten behoeve van langs die
strook gelegen perceelen. Uit de duidelijk uit den feitelijken toestand blijkende
bestemming wordt geconcludeerd, dat de verharde onderberm van een dijk door
de rechtsvoorgangers van procespartijen is bestemd tot buurweg, terwijl niet is
gebleken van protesten tegen dit gebruik.
1944/239. Hof 's-Gravenhage, 4 November 1943 (zie ook P.W. 14599). Een
arrest over de lijdelijkheid van den bewaarder der hypotheken enz., dat vrijwel
gelijkluidend is aan het bekende arrest van den Hoogen Raad van 1843. Een
hypothecaire schuld was afgelost, maar aangezien de crediteur op een onbekende
bestemming vertoefde, was geen roiement te verkrijgen. Om bijzondere redenen
kon geen bewindvoerder worden benoemd en nu ging de debiteur-eigenaar van
het vastgoed naar den President van de Rechtbank, die hem krachtens art. 1277
machtigde om voor den hypothecairen crediteur zelf de volmacht tot roiement
te teekenen. Deze heeft, als de schuld is afgelost, den plicht toestemming tot door
haling te verleenen. Dus een „verbintenis om te doen" van den hypothecairen
schuldeischer. Deze was hier niet in staat „te doen"; de verbintenis werd niet
ten uitvoer gebracht, zooals art. 1277 het uitdrukt en dus werd de schuldeischer
van die verbintenis (in casu de hypothecaire debiteur) gemachtigd om zelf die
verbintenis te doen uitvoeren ten koste van den schuldenaar (in casu den hypo
thecairen crediteur). Er kwam dus een roiement geteekend door den debiteur
voor den crediteur krachtens de presidiale machtiging. De Staat (en voor zoo
veel noodig de bewaarder) teekenden derden-verzet aan tegen het vonnis op
grond van het feit, dat daardoor hun rechten werden geschaad (Rv. artt. 376
enz.). Immers de bevoegdheid van den verzoeker tot roiement was wel zeer
twijfelachtig. Het Hof overwoog dat, waar alle stukken formeel in orde waren
en voldeden aan de eischen van de artt. 1239/1241 B.W., er geen sprake van
kon zijn, dat den bewaarder (of den Staat) eenige verantwoordelijkheid voor de
doorhaling kon treffen. De bewaarder is lijdelijk. Een beroep op het nut van het
terzij destellen van die lijdelijkheid terwille van de rechtszekerheid werd verwor
pen. Een recht van Staat of bewaarder was door het vonnis niet getroffen, ook
geen belang en dus werd het verzet niet ontvankelijk verklaard.
Het belangrijke van deze procedure zit m.i. niet in de uitspraak van het Hof
over de lijdelijkheid, maar in het vonnis van den President over de toepassing
van art. 1277 B.W. die indirect door het Hof wordt gesteund. Immers als men
zoo dit artikel interpreteert, zou het dus ook mogelijk zijn in andere gevallen
waar de verbintenis om te doen niet wordt uitgevoerd, den debiteur zelf te laten
doen. M.a.w. het weigeren om tenslotte de transportakte te onderteekenen zou
den verkooper dan niet meer baten, omdat dan de kooper zelf namens hem zou
kunnen teekenen met rechterlijke machtiging en toch een geldig transport krijgen.
Dan zou dus mogelijk zijn de „reëele executie van het vonnis tot levering"
waaraan tot nu toe niemand heeft geloofd, hoewel het toch zoo nuttig zou zijn
en waarover men bij Asser-Scholten uitvoerige beschouwingen vindt, die echter
niet dit art. 1277 erbij halen. Voor zoover ik weet is bij het besproken proces,
deze kant van de zaak niet bekeken, terwijl toch algemeen wordt geoordeeld, dat
de verbintenis om te doen met machtiging van den rechter op kosten van den
debiteur alleen door den crediteur kan worden ten uitvoer gelegd, als het een
zoodanige verbintenis betreft, waarbij de persoon van den crediteur onverschillig
is. Ik blijf de verbintenis om te onderteekenen daaronder niet rekenen; daar komt
het zoozeer aan op de persoon die teekent, dat bij weigering alleen vernietiging
van de verbintenis met schadeloosstelling overblijft.
In cassatie werden Staat en bewaarder eveneens afgewezen (H. R. 7 Juni 1946,
Corresp. blad Notarissen Juni 1946, blz. 171). Hier wordt o.m. overwogen „dat
in het zgn. negatieve stelsel van openbaarheid ook aan de aanteekening in het
register, dat een hypotheek is tenietgegaan, niet de beteekenis toekomt, dat zij
