69
„dat ons wettelijk stelsel van openbaarmaking der zakelijke overeenkomsten be
treffende onroerend goed, door in- of overschrijving in de openbare registers,
zich hierdoor kenmerkt, dat hoewel zonder deze openbaarmaking zekere rechts
gevolgen uitblijven de bekendmaking in het register niet medebrengt, dat daar
door op bindende wijze vaststaat dat de rechtstoestand inderdaad is, zooals het
register aangeeft, noch dat voor derden, die op het register vertrouwen, hetgeen
staat ingeschreven, als bestaande wordt aangenomen, ook al blijkt de bekend
making onwaar te zijn;
„dat in dit zoogenaamde negatieve stelsel van openbaarheid ook aan de aan-
teekening in het register dat een hypotheek is tenietgegaan niet de beteekenis
toekomt, dat zij bindend vaststelt, dat de hypotheek inderdaad heeft opgehouden
te bestaan, noch dat zij ten bate van derden, die op de doorhaling in het register
afgaan, geldt als waarheid;
„dat juist daarom het voorschrift van art. 1265, tweede lid, de hypotheekbe
waarders verplicht om, ingeval vroegere inschrijvingen op het goed hebben be
staan die naderhand zijn doorgehaald, van dit feit melding te maken op het door
hen, ingevolge het eerste lid, te geven afschrift of getuigschrift;
„dat deze bepaling ook blijkens de geschiedenis van hare totstandkoming
(in het bijzonder de Memorie van Toelichting bij het ontwerp van 24 October
1833 en het Regeëringsantwoord op de door eenige leden van de Vde afdeeling
geuite meening naar aanleiding van de redactie van 1834, Voorduin IV, pg.
714719) ervan uitgaat, dat, ondanks de doorhaling, de inschrijving haar
rechtskracht kan behouden hebben en daarom bedoelt den belanghebbende te
doen waarschuwen, dat inschrijvingen' hebben bestaan die zijn doorgehaald, ten
einde hem in staat te stellen naar deze doorhalingen onderzoek te doen;
„dat met de bloot administratieve beteekenis van de doorhaling eener inschrij
ving in het hypotheekregister onmiddellijk samenhangt, dat eenig onderzoek naar
de juistheid van de gevraagde aanteekening van overheidswege niet behoeft te
geschieden en dat voor een verplichting en een bevoegdheid van den hypotheek
bewaarder tot toezicht op de rechtmatigheid der doorhalingen, zelfs in den be
perkten omvang dien het middel voorstaat, geen plaats is;
„dat bij pleidooi van de zijde van eischer er op is gewezen, dat de bewaar
ders der hypotheken, ondanks de in deWet neergelegde lijdelijkheid hunner func
tie, plegen te onderzoeken of de machtiging tot doorhaling door of namens een
bevoegde is onderteekend, én is betoogd, dat de ten dezen bestaande constante
administratieve practijk, die door de onmiddellijk belanghebbende kringen is aan
vaard, recht schept;
„dat dit betoog den eischer niet kan baten, daar indien men ervan zou uit
gaan dat gewoonte recht kan geven met terzijdestelling van een wettelijken re
gel het Hof door miskenning van den beweerden regel van gewoonterecht
niet de wettelijke voorschriften in het middel aangehaald zou hebben geschonden
of verkeerd toegepast, doch den gewoonterechtsregel, terwijl het middel daar
over niet klaagt en ook niet met vrucht zou kunnen klagen;''
Na het arrest van den H.R. van 14 April 1843 is thans een tweede uitspraak
in gelijken geest gevallen, waarmede de bewaarders rekening hebben te houden.
Mr Schuttevaer maakt op het arrest de volgende kantteekeningen: De H. R.
laat aan zijn beroep op de wetsgeschiedenis voorafgaan een begripsomschrijving
van het z.g. „negatieve stelsel" en brengt met het naar ons recht bestaan van
dit stelsel in verband de beteekenis van de doorhaling van een hypothecaire in
schrijving, of leidt zelfs die beteekenis af uit het bestaan van het negatieve
stelsel.
Dit acht schrijver onjuist. In het negatieve stelsel leiden akten van overdracht
of vestiging van zakelijk recht slechts dan tot wijziging in de gerechtigheid tot
een onroerend goed als zij worden overgeschreven, doch na de in- of overschrij
ving bestaat geen zekerheid dat het beoogde rechtsgevolg wel is verkregen.
De bewaarder is hier „lijdelijk", hij moet zich onthouden van een onderzoek
naar de vraag of de akte die een „zakelijke overeenkomst" belichaamt, wei
rechtsgevolg kan hebben. Doch ons land heeft een onvolledig negatief stelsel, er
zijn tal van gebeurtenissen die wijziging brengen in eigendomstoestand of zake
lijke gerechtigheid zonder dat daarvoor rechtens in- of overschrijving van eenig
stuk in de openbare registers te pas komt (boedelmenging, erfopvolging, legaat,
boedelscheiding, afstand van zakelijke rechten, verjaring). Deze wijzen van eigen-
